יניר מערכות בע"מ נ' מדינת ישראל-מינהל הרכש הממשלתי

פסק-דין

העתירה

1.לפניי עתירה מינהלית נגד החלטת המשיב, מינהל הרכש הממשלתי, לפסול את הצעת העותרת, יניר מערכות בע"מ, במסגרת "הליך תיחור" לרכישת ארבע תצורות של מסכי מחשב, שהתקיים כחלק ממכרז שפרסם המשיב. בהחלטת ועדת המכרזים של המשיב מיום 3.11.13, נקבע, כי שלוש דוגמאות של מסכי מחשב שהגישה העותרת במסגרת הצעתה בהליך התיחור – לא הגיעו למעבדת בדיקה בארצות-הברית במועד שנקבע לכך; וכי תצורת מסך נוספת שהגישה, ונמסרה למעבדה במועד – לא עמדה בתנאי המכרז. על-יסוד שני טעמים אלו החליטה ועדת המכרזים לפסול את הצעתה של העותרת, ביחס לכל ארבע תצורות המחשב שנכללו בה; ונגד החלטה זו הוגשה העתירה, ביום 14.11.13. לאחר הגשת העתירה, הוזמנה העותרת לשימוע לפני ועדת המכרזים במשיב, בדבר האפשרות לפסול את הצעתה מחמת טעם אשר לא פורש בהחלטתה של ועדת המכרזים, משנתחוור כי העותרת לא הציגה תעודה המוכיחה שמסכי המחשב מטעמה עומדים בתקן "TCO", כנדרש במכרז. לאחר השימוע קיבלה ועדת המכרזים החלטה נוספת, ביום 18.12.13, לפסול את ההצעה גם על-יסוד הטעם האמור.

ביום 14.11.13 ניתן צו ארעי לבקשת העותרת, לפיו על המדינה להשהות את ההליכים לבחירת זוכה בהליך "התיחור" ועל התקשרות עִמו, עד למתן פסק-דין בעתירה.

רקע עובדתי

המכרז

2.ביום 29.4.13 פרסם המשיב מכרז מרכזי מס' 17-2013 לאספקת מסכי מחשב ולשירות החלפת מסכי מחשב ישנים במסכים חדשים למשרדי הממשלה, יחידות הסמך וגופים נלווים (להלן – המכרז). מטרת המכרז הייתה ליצור רשימת "ספקים רשומים", זאת לצורך ביצוע תיחורים תקופתיים ביניהם לאספת הציוד האמור, על-פי צורכי המשיב וכפי שייקבע על-ידו. לשם כך, נחלק המכרז לשני שלבים. בשלב הראשון, נבחנו ההצעות ביחס לתנאי הסף והדרישות השונות שנקבעו במכרז, ומציעים אשר עמדו בתנאים האמורים והצעתם אושרה – נכללו ברשימת "ספקים רשומים". יובהר כבר עתה, כי בגדר שלב זה נדרשו המציעים להצהיר שכל הציוד שיוצע בגדר המכרז מתאים, בין-היתר, לדרישות "תקן EPEAT gold או EPEAT silver , לחליפין תקן TCO" (סעיף 3.1); ואף צוין במכרז, לגבי דרישה זו, כי "עורך המכרז שומר לעצמו את הזכות לבקש מספק רשום/ ספק זוכה תעודות עמידה בדרישות תקן זה. יובהר, כי במידה ויקבעו דרישות תקן חדשות או מעודכנות בתקופת ההתקשרות, מצהיר הספק כי יפעל בהתאם לדרישות אלו" (ההדגשה הוספה).

3.בכתב-התשובה לעתירה פירטה המדינה אודות מהותו של תקן TCO, הנזכר בסעיף 3.1 במכרז (להלן – תקן TCO); זאת, בין-השאר, בהסתמך על בירור שערכה – לאחר הגשת העתירה – עם הגורם אשר כתב את תנאי תקן זה, הארגון השוודי TCO Development (להלן גם – הארגון או ארגון TCO). כעולה מכתב-התשובה, TCO הִנו תקן בינלאומי אשר מסייע להערכה ולדירוג הבטיחות, הביצועיים הסביבתיים והאחריות הסביבתית בנוגע למוצרי אלקטרוניקה. התקן אמנם ניתן למוצרים (ולא ביחס למפעל המייצר אותם), אולם חלק מהקריטריונים שנבחנים בעת בדיקת עמידת המוצר בתקן – נוגעים להליך ייצורו ולמפעל שבו הוא מיוצר. בין-היתר, נמנים על התקן קריטריונים בדבר – אחריות חברתית (ובכלל זה, תנאי עבודה הוגנים של המפעל המייצר); קיומה של מערכת ניהול סביבתית; נוכחות של חומרים מסוכנים במוצר או באריזתו; יעילות אנרגטית של המוצר; הנדסת האנוש; בטיחות, פליטות ובריאות; אפשרות לשימוש חוזר ומחזור המוצר; וכן זמינות חלקי החילוף. הליך הנפקת תקןTCO כרוך הן בהתקשרות בין יצרן המוצר לבין ארגון TCO, בדבר מחויבויות היצרן למימוש תנאי התקן; והן בבחינה של המוצר, בהתאם לקריטריונים שלעיל, על-ידי גורם חיצוני שאישר הארגון. עוד הדגישה המדינה בכתב-התשובה, כי מקור הדרישה במכרז לעמידה בתקן TCO הִנו במדיניות הממשלה לפרסום "מכרזים ירוקים", אשר מעודדים רכישה של מוצרים בעלי היבטים סביבתיים משופרים, כחלק ממגמה לשימור משאבי הטבע, להפחתת ניצול המשאבים ולמניעת זיהום ופגיעות סביבתיות על-ידי משרדי הממשלה.

4.העותרת הגישה הצעה במכרז, שבה הצהירה כי היא עומדת בתנאי המצוין בסעיף 3.1; ומשנמצא כי הצעתה מקיימת את תנאי השלב הראשון – נכללה העותרת ברשימת הספקים המורשים. כפי שיובהר בהמשך, הצדדים חלוקים, בין-היתר, על הפרשנות שיש להעניק לתנאי בסעיף 3.1, ובפרט על נפקות הדרישה לספק "תעודות עמידה" בדרישות התקן TCO.

5.השלב השני של המכרז, שבו מתמקדת העתירה דנן, הוא "שלב התיחור הדינאמי", אשר צפוי להתנהל מעת לעת לאורך כל תקופת המכרז (שלוש שנים, עם אפשרות הארכה לפרקי זמן שונים עד שנתיים נוספות). בגדרו של השלב השני, על-פי תנאי המכרז, יפרסם המשיב מפעם לפעם בקשות לתיחור לגבי תצורות ודגמים שונים של מסכים אשר תהיה המדינה מעוניינת לרכוש, והספקים יתחרו ביניהם על הזכות לספק את הציוד והשירות הנדרשים, זאת בדרך של הגשת הצעות ספציפיות (להלן – תיחור או הליך התיחור). בגדר ההוראות במכרז המסדירות את הליכי התיחור (סעיף 0.12), נקבע, בין-השאר, כי לאחר שתוגשנה הצעות, יידרש כל ספק להעביר למשיב את המסך שאותו הוא מתכוון להציע, בצירוף מפרט טכני, לבדיקה ראשונית; וכן לשלוח על-חשבונו את המסך המוצע למעבדת Desktop Wings, Inc. בארצות-הברית, המתמחה בבדיקות מסכים (להלן – המעבדה), לבדיקת איכות. עוד צוין, כי הגשת המסך כאמור, הן לבדיקה הראשונית והן לבדיקת האיכות – הִנה חובה; וכי המציעים מתחייבים להעביר לשתי הבדיקות האמורות מסך מאותו הסוג והדגם שאותו הם מתעתדים לספק במכרז.

הליך התיחור נושא המכרז והחלטת ועדת המכרזים מיום 3.11.13

6.ביום 20.8.13 פרסם המשיב "בקשת תיחור מספר 1" (להלן – בקשת התיחור), שבגדרה התבקשו ארבע תצורות של מסכים: תצורה מספר 1, שנגעה למסך בגודל "19 (להלן גם – תצורה 1); תצורות מספר 2 ו-3, שעניינן מסכים בגודל "21.5 – "23; ותצורה מספר 4, בדבר מסכים בגודל "23 – "24 (להלן גם – תצורות 4-2). בבקשת התיחור הודגש, בין-היתר, כי כל מסך יישלח למעבדת הבדיקה בארצות-הברית כאשר הוא "ארוז וסגור באריזה מקורית של היצרן"; וכי בשלב הראשון של הליך בדיקת האיכות ייבחנו מספר פרמטרים בנוגע למסכים "מול תנאי סף (TCO 0.6)" (ההדגשה אינה במקור). בפנייה נוספת מיום 29.8.13 הודע לספקים, כי המסכים יועברו לבדיקות המעבדה רק לאחר שיאושרו בכתב על-ידי עורך המכרז; ועל-כן יש לספקם למשיב עד ליום 29.9.13, ולמעבדה בארצות-הברית – עד ליום 15.10.13. בהמשך ניתנה ארכה להעברת המסכים למעבדה בחו"ל עד ליום 31.10.13.

7.ביום 29.9.13 העבירה העותרת למשיב מסכים לפי ארבע התצורות שצוינו בבקשת התיחור. ארבעת המסכים מטעם העותרת הִנם מתוצרת חברת FUJICOM (ויודגש כי העותרת הִנה המשווקת הבלעדית של מוצרי FUJICOM בישראל); ויצרנית המסכים עבור חברת FUJICOM הִנה חברת HKC – שמקום מושבה בסין. כמו-כן, הגישה העותרת למשיב את המסמכים שנתבקשו, ובכל הנוגע לדרישה בדבר תעודה המוכיחה עמידה בדרישות התקן TCO, צרפה העותרת מכתב מטעם סוכנת מכירות בחברת HKC, לפיו ארבע תצורות המסכים שהציעה העותרת במסגרת הליך התיחור עומדים בתקן TCO 0.6 (להלן – מכתב HKC). ביום 6.10.13 הוּדע לעותרת כי קיימת תקלה באחד המסכים שהעבירה, זאת לאחר שפנתה בבקשה לבירור מצב הבדיקה; אולם מששלחה העותרת למחרת היום מסך חלופי לבדיקה – נמסרה לה הודעה מיידית על אישור מטעם עורך המכרז להעברת המסכים לבדיקות מעבדה.

8.יודגש כבר עתה, כי לטענת העותרת, הדרישה לפיה על המסכים לעמוד בתקן TCO 0.6 (דהיינו, מהדורה ספציפית של תקן TCO), הופיעה לראשונה בבקשת התיחור, והִנה למעשה דרישה חדשה שלא נכללה בגדר תנאי המכרז – אשר דרשו, לדברי העותרת, "עמידה כללית" בתנאי תקן TCO. לשיטת העותרת, הדבר חייב אותה לפעול לבדיקת התאמת המסכים לדרישות התקן הספציפי האמור, באופן שהאריך את התקופה שנדרשה לה להיערכות להגשת ההצעה לבקשת התיחור.

מכל מקום, לאחר שנתקבל אישור המשיב להעברת המסכים שהציעה העותרת לבדיקת המעבדה בחו"ל, שלחה העותרת את ארבע תצורות המסכים המוצעים מטעמה, בשני משלוחים: את המסך בתצורה 1, בגודל "19, שלחה העותרת מישראל; אולם את יתר המסכים, בהתאם לתצורות 4-2, בגדלים של "22-"24, שלחה העותרת ממפעל היצרן בסין.

9.מסך מתצורה 1 שהציעה העותרת, אשר נשלח לארצות-הברית מישראל, הגיע למעבדה במהלך חודש אוקטובר 2013; ובבדיקה ראשונית התריעו נציגי המעבדה על מספר ליקויים שנפלו בו. בכלל זה צוין, כי המסך לא נמסר למעבדה באריזה המקורית של היצרן, כנדרש בתנאי המכרז ובבקשת התיחור, אלא נארז בקופסה חומה ללא כל סימון; כי לא הופיע זיהוי של יצרן כלשהו בחזית המסך; כי מדבקה הכוללת את פרטי המסך הוסרה מגב המסך והודבקה על הרגלית; וכי מספר הדגם שהוגש לבדיקה (FJ-9800H) שונה ממספר הדגם שצוין בהצעה (FJ-9800HA). העותרת התייחסה להערות אלו, הן בתכתובות עם המשיב והן בתכתובות עם מעבדת הבדיקה. בתגובותיה הסבירה, כי הדגם שצוין בהצעה זהה לדגם שהוגש לבדיקה, רק שלאחרון הוספה רגלית מתכווננת, וזה ההבדל היחידי ביניהם; כי מדבקת הזיהוי הוסטה מגב המסך – עוד במפעל היצרן – וזאת לאחר שהורכבה הרגלית המתכווננת, ובשל אילוצים טכניים; וכי המסך נארז בקופסה חומה – על-ידי היצרן – היות שמדובר בדגם חדש, אשר אריזות היצרן הצבעוניות המיועדות לו, מצויות בהליכי הכנה. יודגש, כי לכתב-העתירה צרפה העותרת אישור מאת מר אלי קמחי, נשיא חברת FUJICOM, לפיו סיפקה החברה לעותרת שני מסכי מחשב מתצורה 1, אשר נשלחו ארוזים וסגורים באריזה מקורית חומה של היצרן, ובשניהם הורכבה על-ידי חברת FUJICOM רגלית מתכווננת, כאשר בשל אילוצים טכניים הוסטה בהם מדבקת המוצר מגב המסך אל הרגלית, עוד במפעל. לאחר שהתקבלו הבהרות העותרת, מינתה ועדת המכרזים ועדת משנה טכנולוגית מקצועית (להלן – ועדת המשנה), אשר נתכנסה ביום 31.10.13 לדון ברשימת הליקויים שנמצאו במסך מתצורה 1 שהציעה העותרת. ברשימה הופיעה, בנוסף לאמור לעיל, גם העובדה שלמסך מטעם העותרת לא צורפו כבל נתיק ומדריך למשתמש; וכן התייחסות לכך שהעותרת לא סיפקה אסמכתא בדבר עמידת המסך בתקן TCO, אלא הסתפקה בהצהרה בלבד. בתום הליך הבדיקה המליצה ועדת המשנה לוועדת המכרזים לפסול את המסך שסיפקה העותרת מתצורה 1, וזאת משני טעמים: ראשית, כי המודל שנמסר לבדיקה נמצא שונה מהמודל שאושר לבדיקה על-ידי המשיב, ואף נשלח שלא באריזה המקורית, תוך הסרת מדבקת הזיהוי, באופן המעלה חשש בעניין כיול הגדרות היצרן; ושנית, כי ועדת המשנה לא השתכנעה שההצהרה אשר מסרה העותרת בדבר עמידה בתקן TCO הִנה קבילה, בהיעדר אסמכתאות רשמיות לכך.

10.מסכים בתצורות 4-2 שנשלחו על-ידי העותרת מסין, לא הגיעו למעבדה עד למועד האחרון שנקבע לכך – 31.10.13. יוער כבר עתה, כי המסכים הגיעו ליעדם רק ביום 6.11.13, זאת לאחר שוועדת המכרזים נתכנסה לישיבת עדכון בדבר הגעת מסכי המחשב למעבדה, שבה הוחלט על פסילת הצעתה של העותרת, כפי שיפורט להלן. כן יצוין, כי לטענת העותרת, כבר במועד שבו ניתנה הארכת מועד להגשת המסכים עד ליום 31.10.13, היא התריעה בפני הגורמים הרלבנטיים במשיב שמדובר בתקופה שאינה מספקת בנסיבות העניין; ולדבריה נמסר לה שבמקרה הצורך תינתן לה ארכה נוספת. מכל מקום, משנתחוור לעותרת כי המסכים יגיעו למעבדה באיחור, פנתה היא בכתב למשיב בבקשה להארכת המועד להגשתם, ביום 30.10.13; אולם פניותיה לא נענו.

11.ביום 3.11.13 החליטה ועדת המכרזים לפסול את הצעת העותרת (להלן – ההחלטה הראשונה). בכל הנוגע למסכים מתצורות 4-2, קבעה הוועדה, כי אלו לא הגיעו למעבדה במועד ולא ניתן להיעתר לבקשה לארכה נוספת, לנוכח הנזקים שייגרמו למעבדה כתוצאה משינוי המועד בפעם השלישית. בעניין זה צירף המשיב לכתב-התשובה תכתובות מול גורמים במעבדה, אשר ציינו כי לא ניתן לשנות שוב את המועד האמור, ששוּנה כבר מספר פעמים בעבר, הואיל וכוח האדם והציוד הנדרשים לשם הבדיקות כבר שוריינו, ודחייה נוספת כרוכה בעלויות ניכרות. כן צוין, כי קבלת הבקשה תביא לדחייה בהליכי התיחור, בשים לב לכך שהזוכה יידרש לספק מסכים למשרדי הממשלה כבר בתחילת שנת 2014, ולכן אין מקום לאפשר חריגה מלוחות הזמנים. באשר למסך הנוסף ציינה ועדת המכרזים, כי "לפי חוות דעת של ועדה מקצועית במנהל הרכש, קיימים ליקויים מהותיים, במסך הבודד מתצורה 1, אשר הוגש, המחייבים את פסילתו". לעותרת נמסרה הודעה על פסילת הצעתה מחמת חריגה מלוחות הזמנים שהוגדרו בבקשת התיחור (ביחס למסכים מתצורות 4-2), ובשל אי-עמידה בתנאי המכרז (בנוגע למסך מתצורה 1); ומשפניותיה של העותרת לוועדת המכרזים נגד החלטה זו לא נענו – עתרה היא לבית-המשפט.

הדיון הראשון בעתירה וההחלטה השניה של ועדת המכרזים, מיום 23.12.13

12.בכתב-התשובה טענה המדינה, כי יש לדחות את העתירה מחמת חוסר ניקיון כפיים, הואיל והעותרת כלל אינה עומדת בתנאי המכרז, שכן היא לא צרפה להצעתה במסגרת התיחור אישור מתאים בדבר עמידה בתקן TCO, כנדרש בסעיף 3.1 במכרז. כאמור בכתב-התשובה, עם קבלת העתירה פנה עורך המכרז למנכ"ל ארגון TCO Development, במטרה לקבל את עמדת הארגון ביחס לסוגיה הנדונה; זאת, נוכח תמיהות שעלו ממכתב HKC – שאותו הגישה העותרת, כאמור, להוכחת עמידתה בתקן TCO. מנכ"ל הארגון השיב, כי ההצהרה המופיעה במכתב HKC אינה מהווה מסמך רשמי בדבר עמידה בתקן TCO; וכי חברת HKC מסרה בעבר הצהרות כוזבות בעניין זה. לדבריו, בנסיבות העניין, שבהן חברת HKC מייצרת את המסכים עבור חברת FUJICOM – נדרשות הן חברת HKC והן חברת FUJICOM להתקשר עם ארגון TCO Development, בדבר האחריות למימוש הוראות התקן ביחס למוצרים הרלבנטיים; אולם אין חולק כי הן לא עשו כן. לאחר דיון בעתירה הודיעה המדינה, כי בכוונתה לקבל החלטה נוספת בעניינה של העותרת בדבר עמידתה בדרישות התקן, לאחר שתינתן זכות שימוע לעותרת.